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立法封杀华为中兴,美国的“2.0版法律帝国主义”究竟有多凶险?

魏磊杰 · 2021-11-18 · 来源:《人民论坛》2021年第8期
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美国总统拜登11月11日签署《安全设备法》,该法禁止联邦通信委员会批准华为和中兴通讯技术设备制造的申请。如何理解美国此举背后的“法律帝国主义”? 与传统样态不同,进入新世纪后,法律帝国主义呈现出以美国为代表的霸权国家将本国法律向世界范围大幅扩张的态势,针对的对象也主要从相对弱势的南方世界国家转向了更为强势的大国,尤其是中国。

  编者按

  美国总统拜登11月11日签署《安全设备法》,该法禁止联邦通信委员会批准华为和中兴通讯技术设备制造的申请。如何理解美国此举背后的“法律帝国主义”? 与传统样态不同,进入新世纪后,法律帝国主义呈现出以美国为代表的霸权国家将本国法律向世界范围大幅扩张的态势,针对的对象也主要从相对弱势的南方世界国家转向了更为强势的大国,尤其是中国。这种2.0版法律帝国主义的实质是将美国国内法和司法权凌驾于国际法与国际社会之上,通过建构全球法律帝国秩序来阻遏中国的崛起,维护其不可避免地走向衰落的全球霸权。为此,深处中美结构性竞争与对抗的时代大背景下,我国应从宏观外交与微观法律两个层面重点着力,反制美式法律帝国主义的掣肘与蔓延。

  本文以“2.0版法律帝国主义的本质、表现及因应对策”为题,原载《人民论坛》2021年第8期。感谢作者授权推送。

  一、传统法律帝国主义的表现及其转型

  作为资本主义高级阶段的帝国主义,伴随冷战的结束,日渐呈现出两个显著的特征:其一,早期的帝国主义为确保对其有利的非对称性交换模式而主要践行阿锐基意义上的“权力的领土逻辑”,而当下新自由主义的帝国主义则更侧重“权力的资本逻辑”。为完成重建资本的循环过程,资本主义的运转必须不断地溢出原有的市场轨道、寻找新的发展空间;当有形的领土空间支配无法满足时,撕裂民族国家的边界向外伸张的无形的权力支配必将成为应然模式。其二,不同于过去一切帝国那样建立在金字塔式直接控制基础之上,作为真正意义上唯一全球性大国的美国其本身的霸权是新型的,其全球力量明显是通过一个由美国设计的必然反映其国内经验的全球体系来发挥近乎无所不在的作用。在殖民时代,国际霸权的斗争主要以公开使用的政治暴力为之,但在经济帝国主宰的全球化时代,政治暴力却转变成了法律暴力:更多地采用法律规则、投资贸易、金融体系、知识产权、人权、法治和文化意识形态渗透等来征服与扩大全球市场。如果说帝国主义本质在于谋求资本的无限扩张,那么法律帝国主义就是将法律作为一种全球治理工具来谋求相同目的的操作形式:在全球治理结构中确立一种服膺于强权者利益的法治模型,造就一种“没有殖民的殖民形式”,将压迫性的新殖民主义掠夺行为正当化和合法化。

  这一阶段的法律帝国主义主要表现为一种无需霸权的法律支配形式,即法律体系在根本上近乎是在无需同意的基础上施加政治力与经济力的一种强制性工具。一方面,通过武力进行法律输出,如美国对其占领下的伊拉克、阿富汗实施法律强加。美国占领伊拉克根本目的在于操控伊拉克的石油。其主要手段是通过巴格达亲美傀儡政府强制推行的石油私有化计划。这主要表现在盟军临时主管保罗·布雷默颁布的第39号法令中,该法令允许伊拉克200多家国有企业私有化,允许外资对伊拉克商业100%的持有资格,允许外国公司享受“国民待遇”,允许对所有利润无限制地免税汇款,以及允许40年的所有权许可。美国占领军颁行的这些私有化法令最终导致了当前伊拉克《石油天然气法》的通过。2007年2月,伊拉克内阁批准了一项石油法草案,将伊拉克石油天然气管理权力从中央移到地方,这实质意义上就是对大规模私有化的肯认。在非法占领军的帮助下,这些法律名正言顺地成为将伊拉克石油财富转移到美国跨国公司手中的有利工具。

  另一方面,通过“协商”强制推行法律,如强权国家利用世界货币基金组织、世界银行等国际金融机构对南方世界国家的施压。国际信贷,无论是以发展为目的还是以偿债为目的,在今天皆伴随着严苛的援助条件。事实上,所谓的结构重组方案就是一种协议,它使得受援国以放弃经济和法律主权为代价获得融资,而一旦移交此等权力给国际信贷机构,就意味着国家的政治和经济必须沿着新自由主义的正统路线重新架构。由此,通过结构重组方案,在弱势国家便顺理成章地发展出一套“市场友好型的法律系统”:法律应为市场行为者创造激励,其正当性必须建立在以确保市场自由吸引外资能力为标准的经济效益而非社会公平基础之上。在权力不均衡的新自由主义全球化时代,就像在资本主义国家内部一样,法律本应通过为弱势主体提供市场管控、提升公共福利等反市场替代方案来维持市场与社会之间的平衡,维护社会的公平与稳定。然而,在广大南方世界国家实际上法律却造就了一种截然相反的结果:法律不再被认为是控制和约束市场的工具,相反,市场转而控制和约束法律。通过这一战略,国际金融机构在消解受援国经济与法律主权概念的同时,重新建立了凌驾于地方政治之上服从并服务于新自由主义霸权体系的新的“主权”。

  如果说这种形式的法律帝国主义针对的主要对象是深处在世界体系外围和半外围的民族国家,那么进入21世纪,此等法律帝国主义开始呈现咄咄逼人的态势。典型体现是,2019 年8月13日,特朗普签署了2019财年《国防授权法案》,该法案第889条直接点名华为和中兴,认定两家企业与中华人民共和国政府相关联,不仅禁止美国政府机构购买华为和中兴生产的设备和服务,还规定不得与购买或使用华为和中兴设备服务的第三方签订合同或提供赠款、贷款,而不论该设备或服务是否对美国政府有任何影响或与之相关。2020年5月20日,美国参议院通过《外国公司问责法》,该法案规定,如在美上市的外国公司连续3年未能遵守美国上市公司会计监督委员会的审计,这些公司将被禁止在美上市。法案同时要求上市公司披露它们与本国政府的关系,如果上市公司雇用不受美国监管的会计公司,法规就会要求这家公司证明其不归外国政府所有或控制。该法案共涉及224家在美上市公司,但其中95%来自中国内地及香港地区。

  不难看出,进入新世纪后,此等形式的法律帝国主义日趋呈现出以美国为代表的霸权国家将本国法律向世界范围大幅扩张的态势,而且针对的对象也从相对弱势的南方世界国家转向了被视为潜在竞争对手的大国(尤其是中国)。究其原因,大体有二:一方面,2016年以来,以英国“脱欧”和特朗普政府“美国优先”政策为代表,西方传统大国呈现出相当程度的保守主义乃至孤立主义倾向。美国的大量“退群”之举,实质侵蚀了其原先主要依托国际多边金融机构来推行法律帝国主义的现实基础。同时,中国发起设立的亚投行、金砖银行和金砖应急储备安排决策及治理机制,在某种程度上弥补了在现有多边安排下的国际公共产品的短缺,为亚非拉第三世界国家提供了更多的政策选项。

  另一方面,只有在单极世界里,因不存在大国竞争,作为唯一一极的美国可以追求自由主义霸权,从理想主义出发推行对外政策,按照自己的形象重塑世界。然伴随中国的强势崛起,世界已从单极化开始走向了两极甚至多极化。在这样的世界里,大国没有其他选择,只能以现实主义指导行为,开展强权政治。由此,中美竞争必将成为本世纪国际政治的主要特征。中国主要关心的似乎是如何像美国主导西半球那样主导亚洲,但站在美国的角度这是不可接受的。美国主要关心如何遏制中国,防止这种结果的发生。从中兴通讯被美国处罚,到孟晚舟在加拿大被扣,再到美国政府全面制裁华为公司,这一系列堪称“2.0版法律帝国主义”明显是在配合美国针对中国展开的“贸易战”而同时进行的法律战,实质都是将美国国内法和司法权凌驾于国际法与国际社会之上,通过建构全球法律“帝国”秩序来阻遏中国的崛起,维护其不可避免地走向衰落的全球霸权。

  二、支撑2.0版法律帝国主义的基础性条件

  在为皮耶鲁齐的《美国陷阱》一书撰写的书评中,北京大学法学院强世功教授提出这样的问题:“为什么美国司法部可以调查一起法国公司与印度尼西亚的商业交易?为什么美国法院对美国领土之外的经济活动拥有司法管辖权?为什么美国可以将自己的国内法凌驾于国际社会之上,从而对其他主权国家或其他国家的公民进行司法调查和司法审判?”显然,当前法律帝国主义版本的基础结构直接来自美国,它不仅将美国的实体法标准,而且将其程序和法律文化标准强加于人。那么,支撑此等“2.0版法律帝国主义”的基础性条件究竟何在?既有的研究更多地将其归因于美国强悍的软硬实力上,这当然没有问题,但本文拟从美国司法体制的内在机理来细化对这一问题的探讨。

  首先,美国法院将自己认定为全球仲裁者,声称自己是国际领域的国内法官,这导源于美国法治及其反应性哲学的全球化。这种反应性哲学又深植于从建国之初便在美国政治意识形态中持续存在的赋予美国人民拓展疆域的“昭昭天命”观以及作为上帝选定之子民引领人类的使命感。在此种动机的驱使下,传统上,美国法院不愿放弃管辖权并将其假手于外国法院,它们往往笃信:美国法院才是唯一“真正法治”的践行者,其可以作为政治斗争和革命实践的另一替代品,从而建设一个与众不同的美丽新世界。当然,“长臂管辖”之所以发挥实质效用,是由美国所控制的美元交易、互联网及其背后强大的经济实力所支撑的。如今的美国,正是以其对全球经济体系的掌控为依托,通过一系列法律将“经济制裁”变成了一种类似于中世纪教皇开除教籍的法律权力。而在一个基督教的世界中,如果被剥夺了基督教的教籍就意味着剥夺了灵魂进入天堂的权利。“长臂管辖”在很大程度上为被告所“自愿”接受,原因是如此(因为许多被告都在美国拥有重要资产);欧盟出台的“阻断法令”现实中难以奏效,原因更是如此。特朗普政府在2018年宣布单方面退出伊核协议,重启对伊制裁后,虽然欧盟重启了“阻断法令”,但面对美国的胁迫,包括道达尔、雷诺、西门子等百余家欧洲企业最终还是中止了在伊朗的投资和贸易活动。

  其次,当一所法院(无论坐落在何处)被要求对发生在国外或与国外法律体系“存在关联”之案件做出裁决时,就必然出现应当适用何种法律的问题。大量联邦法院与州法院的共存使得管辖权和法律选择成为了美国法律人首要考虑的议题。这就使得美国律师原本就享有一种超越管辖权限的法律文化与法律话语,并往往被认为是国际私法领域的一流高手。一种强大的功能主义观点认为,当适用域外法的结果与适用美国法的结果并无二致时,就无须费神适用域外法。在这种构造下,在理论或实践上将另一个司法管辖区域“兼并”进来——无论它是伊拉克、叙利亚还是古巴——并不会特别地改变此等强大的功能主义式推理。同时,鉴于缺乏足够的实践空间,美国之外的法科学生往往并不会系统地学习法律的这一领域,冲突法课程也并不像在美国法律院校中那样是必修课,最终导致许多律师对此并不熟悉,而这无疑给世界舞台中受训于美国的律师以更大的话语权。

  最后,美国法院之所以能够吸引全球范围的国际诉讼人,更具体的原因还在于美国特殊的司法构造赋予了这类人一种积极的原告资格。一方面,美国集体诉讼的宽松启动机制——它允许原告“代表”可以代表受到同样损害的数量未知的不知名的原告集体进行诉讼。这种机制允许相对较小的个人利益得以聚集,从而形成一个巨大且结构化的利益群,能强大到足以吸引原告律师对诸多案件提出索赔诉讼。2020年4月,在美上市的中国瑞幸咖啡披露其财务造假消息,这被认为是促发上述《外国公司问责法》出台的导火索之一。而此后,美国多家律所发起集体诉讼,控告该公司作出虚假和误导性陈述,违反美国证券法,似乎就在于美国集体诉讼启动机制的便利以及潜在的巨大诉讼利益使然。另一方面,对于原告而言,不受限制的律师分成比例,使得在美国法院起诉是一个“无风险无需透支现金”的“廉价交易”。特别在适用《外国人侵权索赔法》(今天被广泛地用来吸引国际案例到美国来打)的案件中,律师付薪体制,对于原告及其律师而言极富吸引力。原告律师的报酬通常采用分成法,这意味着他们只有在胜诉的情况下才能拿到报酬,但其最终的分成比例非常高(通常超过30%)。在这种情形下,原告律师往往会竭尽全力谋求诉讼成功,而原告却在此发生之前并不会有太多支出。反观被告与被告律师,通常是按小时获得薪酬,鉴于发生在美国的国际诉讼往往非常复杂、繁琐与费时,可以毫不夸张地估计,即便是应对一个完全子虚乌有的国际诉讼索赔案件,被告每年也许就要花费不少于100万美元的费用。如此高昂的诉讼成本,在很大程度上也解释了美国庭外和解的高发生率。

  

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  三、应对2.0版法律帝国主义的宏观策略

  中国是当今世界唯一在综合实力上接近并有可能在未来超越美国的国家。当然,在西方观察家看来,中国带来的新挑战不仅仅是军事与经济层面的挑战,更是文明认知、地缘政治以及意识形态等诸方面的全面挑战。自15世纪末以来近五百年里,世界基本上一直是由西方所主导。日本曾是唯一崛起为全球强国的非西方国家,但它成为全球强国不是通过挑战西方,而是通过加入西方。与日本截然不同,中国并不试图效仿任何西方体制。这才是以美国为首的西方对中国抱持深层恐惧的根源所在。在此等结构性矛盾短期内难以缓解的情形下,美国打压中国的战略意图不会改变,2021年6月8日,美国参议院以68票赞成、32票反对,审议通过长达1445页、涉及2500亿美元预算支出的《2021美国创新和竞争法案》,似乎意味着美国以立法方式正式开启危险的对华全面对抗。鉴于此,在认清新型法律帝国主义本质的基础上,我国应当主要从宏观外交与微观法律两个层面着力,阻遏法律帝国主义的掣肘与蔓延。

  一方面,真正落实“平行秩序”制度模块建设,系统性回应法律帝国主义。在很大程度上,现今国际秩序是二战后由美国主导建立并维系的,它同时也是法律帝国主义得以在全球扩张的内在基础。然而,既存国际秩序之于中国的“二重性”决定了中国无意也没有必要挑战现有的国际体系,而更倾向于通过内在增持“股份”与外在打造“平行秩序”来改进这个体系,以便使其运作得更好,自己从被动适应国际体系者转变成为推动国际体系完善的改革者。例如,设立金砖国家领导的新开发银行和亚洲基础设施投资银行(对世界银行的补充)、世界信用评级集团(对穆迪和标准普尔的补充)、中国银联(对万事达和维萨的补充)以及人民币跨境支付系统(对SWIFT的补充)等,这些平行秩序的基本模块,并不意在试图改变全球秩序和规范,只是中国意在打造自主选择的平台,打造具有自身特色的竞争性多边主义,以期能够逐渐免疫于西方的制裁威胁,提升本国政策的自主性。

  对此,试举一例说明。目前,全球大多数国家大多数银行都在使用SWIFT系统进行跨境支付,而一旦切断某机构与SWIFT系统的联系,则该机构的跨境业务成本将大幅上升甚至难以进行。由此,在长臂管辖的最低限度联系里,就有了如此规定:凡是使用美国的金融系统进行现金结算或转账交易,就要接受美国政府的管辖。这就意味着,这些银行都无可避免地被美国纳入了管辖范围。然借助于人民币跨境支付系统(CIPS)的帮助,银行和公司就可以通过一条与美元核心构架相脱离的“金融高速路”在全球转账,实现一种“替代效应”。这种将成为中国版的SWIFT的系统,必将有效地反制美国用以孤立与肆意制裁他国的金融手段。整体来看,多数这些制度模块,仍旧处于倡议或摸索试行阶段,未来仍需努力在多边主义框架内将它们逐渐落实,以期更大限度地应对美式法律帝国主义的侵扰。

  另一方面,从司法与立法两个层面切入,切实寻求对应的反制之法。首先,在司法层面,虽然应当反对美国的法律帝国主义和过度域外管辖,但在遇到长臂管辖时,我国企业和个人不能轻视美国行政机关和法院的命令,还是应积极参与其中,以彼之道还施彼身,利用美国国内法寻求救济。随着中国企业逐渐成为美国企业的竞争对手,美国已经开始运用“长臂管辖”来进行制裁与打压。最近一些年,不少中国企业已经落入此等司法陷阱,且无一例外选择庭外和解,以避免美式诉讼拖累企业发展。典型的例子是2018年中兴通讯遭受22亿美元的处罚和公司管理层接受美国的改组方案。利用“长臂管辖”使孟晚舟在加拿大落入美国的“司法陷阱”,醉翁之意同样不在酒,而是以其为人质迫使华为在科技领域放弃与美国的竞争,将 5G时代话语权牢牢掌控在自己手里。对此,华为公司没有选择认命,接受“辩诉交易”认罪和解,而是坚持用司法手段展开斗争。2019年3月7日,董事长郭平宣布,华为已向美国联邦法院提起诉讼,指控美国《国防授权法案》第889条款违反美国宪法,请求法院判决这一针对华为的销售限制条款违宪,并判令永久禁止该限制条款的实施。无论结局如何,华为此举都为我国企业和个人反制法律帝国主义做出了良好示范。

  其次,在立法层面,完善中国法的域外适用规定。在当前中美贸易战的大背景下,尤其要完善中国对外关系法中的阻断立法与管辖权立法。然而,诚如欧盟的既有立法实践所揭示的那样,受制于美元的霸权地位和美国在世界经济中的主导角色,出台明显具有报复色彩的反制立法(如《反外国制裁法》),当然有其必要性与紧迫性,但除了此种线性应对思维外,我们还需同时采行一种更为间接的反制策略:通过完善自身的法律域外适用体系,制衡美国的域外适用措施。在当下国际法渐趋受到国内法制约、国际法日愈多元化的大情势下,国家尤其是大国,倾向于从宽泛意义上界定本国的基本利益和国家安全,往往会在一定程度上“绕开”既有的国际法规则,追求本国的政策目标。而相较于传统的属人、属地管辖权,以保护管辖权为基础的域外管辖权侧重域外因素对本国基本利益的损害,是国家实现上述目标的最佳法律工具。作为一种有意的探索,我们可先行在三个迫切且可行的层面引入中国自身的“长臂管辖”。首先,在法律域外适用领域,确立起积极管辖权的司法理念,探索受理没有连接点但皆为当事人约定管辖的国际商事案件,提升我国法院在国际司法竞争中的软实力。其次,在未来民事诉讼法修改时,考虑通过建立有限度的禁诉令及反禁诉令制度,与不方便法院原则形成配套体系,以维护我国国家的重要公共利益以及司法权不被过度侵蚀。最后,修订《反分裂国家法》抑或径直出台《国家统一法》,将为“台独”等活动提供帮助的行为纳入规制范围,为中国制裁境外对台军售企业提供充分的国内法依据。

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